一般认为，互联网金融包括第三方支付、P2P网络贷款、大数据小额贷款、众筹、互联网金融产品销售、互联网金融信息服务等六种经营运作模式，对各项具体经营模式中民事责任归责的基础和原则，目前尚缺乏直接对应的法律依据，对此，我们拟提出若干建议，供实务中参考。

一、互联网金融的民事责任风险

1、如何确定网络交易争议中的权利或义务主体

        对进行了实名制认证的交易，可以实名登记的主体作为权利或义务的主体。未进行实名认证的交易，目前只能通过能否以登记的用户名以及登录密码进行交易来进行判断；在出现多人一号的情况下，可认定为共同主体。在点击注册的交易中，用户点击接受的电子合同将作为确定其与网络经营者权利义务关系的依据，除了符合《合同法》第40条规定情形之外，用户有关格式合同无约束力的抗辩通常不会得到支持。

2、如何看待第三方支付机构使用简易方式从客户银行账户中拨付资金的问题

       第三方支付机构之所以能够拨付客户银行账户资金，系基于与客户之间的委托代理关系。客户在第三方支付平台开户注册的过程可以理解为对支付平台的委托授权。但是，实务中，客户自己从网上银行拨付资金时，通常需要完成身份认证、密码认证、短信认证等复杂手续，但是第三方支付机构受托拨付时，银行通常免除了对支付机构的认证过程。在此，在某种意义上，银行违反了与客户间的服务协议。但由于违约责任需要有客观损失发生，而支付机构通常会对错误支付承担赔偿责任，故银行简略了相关认证程序在实务中通常不会引发客户对银行的索赔纠纷。

3、如何判断支付平台预收的代付资金及其利息的归属

        设置有交易监管机制的支付平台在监管期内占有客服的预付款。该预付款直接交存在支付平台的账户中，在目前尚未实行有客户明细的第三方存管的情况下，对与平台自有资金能够区分的集中存管资金，理论上应理解为信托占有，不应被支付平台债权人强制执行以清偿支付平台自身债务。对监管资金所产生的利息，应按支付平台与客户的约定确定归属，无约定的，归客户收取。

4、如何理解公告式担保承诺的强制执行效力

       在包括第三方支付业务在内的多种互联网金融业务中，互联网金融平台往往通过网站公告的方式承诺对支付业务使用者或者其他投资者所遭受的损失承担担保责任或赔偿责任。就对担保责任的承诺而言，现行《担保法》第13条有书面合同要件的规定，对此，需要结合《合同法司法解释2》第3条的规定，将公告式担保承诺理解为网络金融平台的悬赏广告，如果客户完成了网站指定支付行为或投资行为，则可宽松地认定双方间符合担保合同成立的要件。该处理思路，也应适用于网站之外第三方的担保承诺。如，担保公司针对不特定的第三方作出担保承诺，即使其没有逐一与投资人（债权人）签订书面担保合同，亦应基于悬赏广告的规则认定成立担保法律关系。

5、如何理解网络平台支付争议解决机制的法律效力

       一些网络平台设定了对支付结算交易产生的争议进行调停的职责，网络平台自行主持作出的赔付方案，不同于法院或仲裁机构的裁决，经营者有异议的，仍然可以通过诉讼或仲裁解决。如果在网络平台主持下，交易各方达成和解方案，该和解方案本身亦不当然具有强制执行效力，但实践中可以探索参照《人民调解法》第33条的规定取得协议的强制执行效力。

6、互联网金融信息归集和筛选者的法律责任

        一些提供互联网金融信息服务的网站，通过搜索引擎向投资者推广互联网金融从业者的信息，其中有一些信息是虚假的，使投资者受到欺诈并遭受损失。对此，信息服务网站是否应承担法律责任，可以比照虚假广告民事责任归责原则处理。参照《广告法》第38条之规定，信息经营、发布者如果明知或应当知道广告虚假仍然制作、发布的，应对投资者的损失承担相应的法律责任。

7、违反投资者适当性注意义务的法律责任

        互联网平台销售理财产品目前亦缺乏明确的监管规定，但《商业银行理财产品销售管理办法》第9条明确规定，商业银行只能向客户销售风险评级等于或低于其风险承受能力评级的理财产品，禁止误导客户购买与其风险承受能力不相符合的理财产品。面对相同的投资者，网络平台理财产品销售者至少应当履行和商业银行同等的注意义务。如果网络平台违反上述注意义务，并且消费者客观上遭受损失的，网络平台可能需要承担侵权责任，其违反注意义务与投资者之间损失的因果关系则可能适用因果关系推定规则。

二、互联网金融的刑事责任风险

1、P2P网贷的刑事责任风险

        2010年，最高法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》，规定了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款犯罪的四个构成要件：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

        2013年11月25日，由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行明确了三类行为属于“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”。（1）理财——资金池模式；（2）不合格借款人导致的非法集资风险，不合格借款人主要指虚假项目或虚假借款人；（3）庞氏骗局。个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃。

        银监会也曾对P2P网络集资划定了四条红线，即明确平台的中介性、不得提供担保、不得形成资金池以及不得非法吸收公众存款。同时，银监会处置非法集资办公室指出，在P2P网络集资中，有三种情况可能涉嫌非法集资：其一，形成资金池；其二，未尽审查义务，默许或者未及时发现借款人实施非法集资犯罪活动；其三，开展自融业务。

        结合司法机关和监管部门的意见，实务中判断合法P2P业务与非法吸存犯罪的标准主要有：

1）P2P平台的性质

        P2P平台原本的作用在于以网络为媒介为借贷双方提供中介服务，作为纯粹中介服务作用的平台往往不会涉嫌犯罪。特殊情形下，能否构成刑事犯罪，一方面取决于他人利用P2P从事的行为之性质，另一方面也与P2P网站对他人利用其从事犯罪活动是否具有主观上的明知有关。例如，某些P2P网络集资平台的相关责任人员往往没有对借款人的身份和资信能力尽到相应的审核义务，默许借款人在平台上实施非法吸收公众存款犯罪活动。涉嫌构成非法吸收公众存款罪的共同犯罪。

        P2P平台如果超出了中介服务的范围，开展自融义务，或者虚构用资人目的汇聚资金形成资金池，对于这种非中性业务行为下的P2P行为，极有可能触犯非法吸收公众存款罪、擅自设立金融机构罪、非法经营罪等。

2）资金的沉淀渠道

        投资人的投资资金的沉淀渠道也是判断P2P平台经营合法性的一个标准，这需要审查汇聚的资金是直接转付给了资金需求方还是直接沉淀在运营此平台的公司账户里，如果投资人资金直接沉淀在P2P平台公司的账户里，可能会有非法吸收公众存款或非法集资的法律法规风险。

3）经营模式：债权转让模式也存在刑事风险

        债权转让模式就资金的沉淀汇聚方式而言，与通常资金池和自融等情形有区别，前者资金的来源是通过权益转让而获得的对价收益，而后者则是依托资金需求项目通过负债而聚合的资金。因此，通过表面观察债权转让模式不符合非法吸存犯罪的构成要件，当然，债权转让本身是否涉及违法销售理财产品、信托产品从而涉嫌构成非法经营犯罪尚值得研究。但是，需要看到的是，由于通过债权转让所获得的资金往往并没有分配给权益人，而是投入其他项目形成新的债权，在循环运作的过程中，并不能完全排除这种模式实质同样可能构成资金需求项目通过平台临时垫款、然后向社会吸收资金置换垫款的嫌疑，因此，仍然存在刑事责任风险。

2、众筹业务中的刑事责任风险

        众筹模式在形式上几乎很容易触碰违法的红线，即未经许可、通过网站公开推荐、承诺一定的回报、向不特定对象吸收资金，符合非法集资的形式要件。当然，众筹的回报形式对判断是否涉嫌犯罪有一定的影响。众筹回报主要分为捐赠、实物、股权、债权等四种模式。项目如果是承诺以股权或是资金作为回报，则涉嫌犯罪的可能性就非常大。实物回报类众筹虽回避股权、货币等法律禁止的形式，代之以产品，对这种以实物为回报的形式，由于非法集资司法解释并未排除，故仍可能涉嫌非法集资犯罪，不过可能性较小。当然，如果是以服务或者媒体内容作为回报，则不易涉嫌犯罪。

三、其他刑事责任风险

        第三方支付、网络小额贷款、金融理财产品网络销售等其他几种经营模式，可能发生的刑事责任风险可以分为两类：

• 互联网金融企业在经营过程中面临的刑事风险，如非金融机构擅自从事互联网金融业务，如果没有经过有关主管部门的批准设立，涉嫌擅自设立金融机构罪。互联网金融活动很多涉及相关证券、保险、基金以及资金支付结算等金融业务，如果非金融机构在未经国家有关主管部门批准的情况下参与这些金融业务，则可能涉嫌非法经营罪。向社会不特定对象发行股票或是向特定对象发行股票累计超过200人，行为人的行为可能涉嫌构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。
• 他人利用互联网金融平台实施违法犯罪行为的刑事风险，犯罪分子很有可能利用互联网金融活动中资金快速流动的特点，通过基金销售、保险销售、证券经纪、P2P网络集资机构的集资中介业务，或者通过微信网络红包的网银转账业务，为犯罪分子提供洗钱服务。
•  

四、刑事责任风险的大小根本上取决于监管部门对互联网金融的宽容度

        目前，互联网金融普遍处于“无准入门槛、无行业标准、无监管机构”的状态，对一些创新型的经营模式，监管机关一定程度上是持“默许”态度。因此，对一些形式或外观上触碰违法要件红线的情形，刑法对其规制需要十分谨慎，不能一味地强调惩治，避免扼杀金融创新。